转 创意产权纠纷多 商业模式专利尚属空白

　　抄袭、抢注、侵犯版权……近日，一连串的创意“抄袭、盗版”之争引出多场口水战，先是湖南卫视怒告江苏卫视《非诚勿扰》有抄袭之嫌；接着有同行对张艺谋《印象大红袍》360度旋转观众席“世界首创”一说提出质疑。有关分析人士认为，涉及创意产权的纠纷频发，且复杂性愈发明显，这些问题必须引起重视；只有解决创意产权纠纷问题，才能优化文化创作环境，使文化产业得到进一步发展。

　　在第十个世界知识产权日到来之际，本报记者深入采访，了解文化市场中企业面临的创意产权问题，并积极寻求应对之策。

　　“旋转360度”上演专利之争

　　商业模式专利在国内尚属空白

　　3月29日，印象系列第五部实景演出《印象大红袍》正式公演，在武夷山大王峰、玉女峰的映衬下，上演了中国茶文化大型山水实景秀。除了视觉半径达2公里的环景剧场， 1988个座位的观众席可以在5分钟内旋转360度成为创意亮点，观众不知不觉中就能将旖旎风光尽收眼底。“360度旋转观众席概念设计已申报国家专利，承接此工程的杭州佳合舞台设备有限公司从技术层面就申请了30多项专利。而我们这边是从外观形象等角度(进行申请)。”《印象大红袍》制作人鲁矞在近日接受记者采访时表示，目前印象系列五个项目的知识产权都属于北京印象创新艺术发展有限公司。“我们这次在技术上有创新，所以追加了专利的申请。”

　　“印象”系列被誉为文化印钞机，导演樊跃也曾表示，“有哪个文化项目能像我们这么赚钱？一个‘印象刘三姐’一年就能收入2.5个亿”。作为中国最有价值的文化产业项目之一，“印象”系列的版权保护意识值得称道，正如鲁矞所言，“从2002年做第一个‘印象’项目开始，就一直注重整个节目知识产权的保护。文化产业的核心是版权，文化创意型公司的收入就来自创意。我们正是出于自我保护意识而进行了专利申报”。

　　然而，就在《印象大红袍》风头正劲之际，有人发出了质疑的声音。“360度旋转的观众席技术我们早在2005年就开始使用了。”天创国际演艺制作交流有限公司副总经理张东辉告诉记者，2005年春节，由其母公司香港中旅集团投资兴建的珠海海泉湾度假区剧场内就设立了旋转坐席，观众可以跟踪到变换的场景。“剧场一楼黄金(1194.40,1.20,0.10%)地段设置了圆形表演区，表演区的前区及两侧的观众区都能根据剧情需要360度旋转，剧场的右侧舞台被设计成一个巨大的‘鱼缸’，穿插有水中芭蕾表演。而剧场左边墙面是多视窗，根据剧情推进也设立了表演区。”

　　另外，据其提供的资料显示，2007年，天创国际演艺制作交流有限公司给日本东京AMUSE设计了东京天创全景式旋转剧场设计方案。“旋转观众席从硬件设计上属于实用创新，它能局部360度旋转，就能整体360度转，只是解决几个电机问题，并没有太大的难度。”

　　记者就专利细节向杭州佳合舞台设备有限公司提出了采访要求，其相关负责人表示，负责该项目的人员已经离职，公司不会向媒体透露关于专利申报的任何信息。面对双方各执一词的说法，有法律界人士表示，“天创公司已经使用类似技术不一定能否定‘印象’系列的新颖性。两方旋转观众席从创意上的确相似，但是专利权的对象并非创意，而是具体的技术方案”。专利权的授予首先要求该项专利技术具有新颖性。对于专利或实用新型的新颖性，根据我国专利法，是指申请专利的发明或实用新型不属于现有技术，且没有抵触申请的情形。

　　“然而，该创意蕴含了商业利益。《印象大红袍》360度旋转观众席申报专利可能涉嫌不正当竞争，即在工商业活动中违反诚实信用及公平竞争原则的商业行为。”该人士指出，如果天创公司对此提出异议，可以利用反不正当竞争法提出申请。“从保护知识产权的作用来看，反不正当竞争法是知识产权法的重要组成部分，对知识产权保护起着重要的补充作用。”

　　商业模式专利在国内尚属空白

　　既然使用类似的旋转观众席实用创新技术在前，天创公司为什么没有向国家专利局申报专利呢？面对记者的质疑，天创公司也有自己的苦衷，“1989年，深圳锦绣中华落成时，我们就想为锦绣中华主题公园申请专利，当时国家专利局专家给我们做过详细的解释，你是一比十的微缩，人家给改成了一比八就不是你的专利了”。张东辉的困惑不难理解，知识产权法专家、纽约注册律师马建解释道，“现在国家专利范围包括发明创造、实用新型、外观设计三大类。在国内，通常实用新型的专利形同虚设，在实际使用中起不到太大作用”。发明专利申报时相关部门会做检索报告，检查相关专利资料和文献来验明正身。但实用新型属于专利里技术含量比较低的，现行法律规定只需经过形式审查就可批准。后来发生很多案例或者诉讼，就是经过检索，发现该外观设计专利很多社会单位早就已经使用了。此前加拿大某事务所曾经做过统计，中国有超过50%(保守估计)的外观设计专利是“无效专利”。这些都导致了很多企业忽视此类专利的申报。

　　对此，大成律师事务所律师项武君建议，由于实用新型和外观设计的专利申报时不用经过实质审查就可以批准，申报人最好要查一下专利检索，一旦发现有人使用过这类技术，或者此类技术属于普遍性技术的话，该专利很可能属于无效。马建认为，《印象大红袍》申请专利能否成功，还得视其申请项目而定，如果天创公司证据成立，《印象大红袍》“360度旋转观众席”专利申请可能被驳回。

　　在“360度旋转观众席”申报专利引来争议的同时，目前， “印象”系列自身也面临着被模仿的危险。如陈凯歌、冯小刚也和某些城市联合搞起了旅游类演出节目，张艺谋的“印象”系列能否申请成为专利呢？“‘印象’系列本应是申请商业模式的专利，但这在美国有，中国还没开设此专利。”马建对此并不乐观。

　　集体无意识侵权到维权的觉醒

　　无独有偶，近日，湖南卫视与江苏卫视“抄袭之争”更是陷入了胶着状态。“创意抄袭是版权侵犯的形式之一，江苏卫视《非诚勿扰》的舞美场景、人物设置(都是轮番出场的男嘉宾在诸多女嘉宾前展示自己)、环节设置，如才艺表演、互答提问、男生反选都与湖南卫视《我们约会吧》及英国原版节目模式《Take Me Out》大同小异。眼见湖南卫视的《我们约会吧》节目收视节节高升后，江苏卫视跟风之作播出同质节目，可以视为创意抄袭，而江苏卫视不仅仅抄袭创意，更是在上述各个方面剽窃湖南卫视及英国原版节目模式，明显涉嫌版权侵权。另外，英国原版节目模式《Take Me Out》在英国做了版权登记，根据《伯尔尼公约》、TRIS协议和我国相关涉外法律规定，其知识产权是被我国认可的。”湖南卫视副总编辑、新闻发言人李浩昨日对本报做出如上表示。此前，湖南卫视以公开信的方式告知全国媒体，称其《非诚勿扰》是对湖南卫视《我们约会吧》的“版权剽窃”，他们要拳打“李鬼”，已向国家广电总局申诉维权。

　　湖南卫视称，2009年12月，湖南卫视独家引进英国 Fremantle Media公司《Take Me Out》的节目模式，进行版权合作，播出了婚恋交友类节目《我们约会吧》。制片人刘蕾强调在引进版权的基础上，还和英国Fremantle Media公司一起进行创新。对于2010年1月江苏卫视播出的《非诚勿扰》，湖南卫视认为它与《我们约会吧》有“惊人的相似之处”，“一是舞美场景完全一样，二是人物设置也几近相同，三是环节设置大同小异”。李浩表示：“某卫视剽窃湖南卫视，其他的卫视也可以剽窃某卫视，这是一种非常低级和低层次的竞争。”向湖南卫视出售节目版权的英国Fremantle Media公司的中国代表邢文宁也站出来表示，“在和湖南卫视进行模式合作期间，某卫视也曾向我们索要了《Take Me Out》节目原版光碟等资料。但没想到湖南卫视刚刚播出了正版节目，某卫视就马上推出了抄袭该节目模式的《非诚勿扰》”。

　　对此，江苏卫视负责新闻宣传的相关人员回应道，目前虽然国家广电总局还没就湖南卫视的“诉状”做出正式回复，但他们会坚持自己的主张，凭《非诚勿扰》在全国平均3.82%的王牌收视率，如果节目没有自己的独特性是不可能取得这样的成绩的。

　　对于湖南卫视认为他们“侵犯版权”的控诉，该人士认为，不要把同类型的节目和版权混为一谈。不代表同类型的节目只能由一家来做，去年江苏卫视的《谁敢来唱歌》就是从英国买进的节目版权，后来湖南卫视推出的《挑战麦克风》跟它很相似，但江苏卫视就觉得没有告状的必要，因为电视节目的类型相似是比较正常的事情。

　　至于湖南卫视认为《非诚勿扰》和《我们约会吧》在节目环节设置上很相似，该人士反驳说，除了“女生选男生”这个环节，其他环节都是不一样的。另外，针对“江苏卫视向英国Fremantle Media公司索要《Take Me Out》节目原版光碟等资料”的说辞，该人士表示，海外节目从网络上都能获得，而且每个卫视台都有自己的研发部，每个台都会有很齐备、很新鲜的海外节目资料，并不需要从该公司去获得。

　　记者了解到，国家广电总局对此还没提出正式解决方案，但李浩表示，他们还会继续跟进这项申诉，直到结果产生。但不论此项申诉结果如何，有业内人士评价说，婚恋类节目已经在荧屏上花开数度，若干年前像《玫瑰之约》等类似婚恋节目就在各大电视台火爆一时，但当时首创这类节目的电视台并没有维权的意识，各大电视台处于抄袭模仿成风的“集体无意识”中，湖南卫视的一纸诉状起码说明了电视行业对创意、版权维护意识的觉醒。

　　企业可借助行政力量维权

　　此次天创国际演艺制作交流有限公司关于360度旋转观众席实用创新归属权的质疑，以及湖南卫视关于创意剽窃的疑虑，种种现象在文化创意行业里普遍存在，也是困扰许多业者的纠纷关键。此前，国家版权局也曾公开呼吁， 创意人士有了创意成品应该马上注册版权，给侵权者戴上“紧箍咒”。“创意成品”的范围是什么？目前国家知识产权法对创意保护能到什么程度？又有多少行业面临着“创意”被窃危机？

　　对此，马建说，国内外的知识产权法、版权法规都是不保护创意本身的，只保护成型的文字或者产品，所以，目前保护创意是最难的。项武君说，对于广播电台电视台的节目保护，我国与英国的模式不同。英国直接给予著作权保护，我国采用邻接权保护方式。我国保护广播电视节目的范围一般限于转播、复制、录制，对此类节目并未给予与作品相同的保护。也就是说，著作权保护的是一种表达，而不是一种创意和思想，在这种情况下，表达形式是受到法律保护的，但如果通过另外一种形式表达出来比较相近的创意，确实还无法给予后来模仿者以法律上的惩戒。所以企业在现有法律框架下想得到比较满意的解决方案比较困难，这也正是湖南卫视采取申诉而非诉讼方式来解决问题的原因。所以建议企业通过行政力量介入解决类似问题。

　　再比如广告创意，纯属idea，很容易被剽窃；再如影视剧本，通常都只有故事大纲，很多制片人能拿着原创者的大纲找“枪手”写，一改头换面版权就无法保护。这些都是“一招鲜”的商业创意，不是突破性新技术，不在专利和版权的保护范围。“版权登记必须要有载体，不表达出来就不保护。”马建说，像国家版权局的想法是非常好的，但有很多“创意”是无法形成产品的，而且产品改头换面进行生产，举证就很困难。商报记者 李瀛 郑洁/文 焦剑/漫画

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　　专利权

　　专利权是一项具有垄断色彩的权利，但其与反垄断法所指的获取高额垄断利润的垄断行为有本质上的区别。专利制度实际上就是专利权人公开其专利技术信息，换取国家用法律保障其实现对技术实施的有期限的垄断，经过权利保护期限后该技术进入共有技术领域，在这个过程中国家实现对社会公共利益的平衡和保障。

　　专利权人的利益即体现在其对专利技术的独占实施中。

　　不正当竞争

　　指在工商业活动中违反诚实信用及公平竞争原则的一切商业行为，从保护知识产权的作用来看，反不正当竞争法是知识产权法的重要组成部分，对知识产权制度起着重要的补充作用。

　　专利与技术秘密

　　根据我国《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　与专利权相比，对商业秘密的保护不以公开为前提。采用商业秘密方式保护技术信息的好处在于，专利权的保护是有期限的(发明专利为自申请日起20年，实用新型和外观设计为自申请日起10年，一旦经过保护期限，该技术即进入公共技术领域)。而商业秘密没有此期限，其持有人可以一直将其作为商业秘密使用下去。

　　但是，反不正当竞争法只能制止对技术方案的恶意使用行为，如果第三人独立通过自行开发研制等方式获取了相同的技术，则不能排除他人对该技术的使用。